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2012年修订的《上市公司股东及其一致行动人增持股份行为指引》在制定中存在瑕疵,其制定目的涵盖了适用对象,而第二条专门列出的适用对象又超越了前者,这种立法技术上面的细节问题仍然值得在今后规则制定和修改中汲取教训
2016年8月18日,A股市场出现了罕见的上市公司与证券交易所的针锋论战：对于上市公司广西慧球科技股份有限公司（以下简称“慧球科技”）在8月15日被举牌达到7.5%,而公司未按规定履行信息披露义务、公司实际控制人状况不明等情况,上海证券交易所公司监管部向其发出“关于对慧球科技股票实施停牌的通报”.一波未平一波再起,8月25日中国证监会广西证监局向慧球科技下发调查通知书,决定对慧球科技进行立案调查.立案调查就意味着,不仅是证监会在对慧球科技进行调查期间,而且在被调查三年内,是不得被借壳的.面对咄咄逼来的监管介入,慧球科技会服软吗?论战的底气到底在哪里?
“踩线”5%
尽管被卷入报道的慧球科技可能涉嫌多项违规事项,但本次论战的根本还是信息披露规则之争.我国上市公司收购信息披露规则主要集中于《证券法》、《上市公司收购管理办法》、上交所《上市公司股东及其一致行动人增持股份行为指引》等之中.
对于持股比例达到5%的,根据《证券法》第86条,通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时,应当在该事实发生之日起3日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予公告；在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票.而《上市公司收购管理办法》第13条,通过证券交易所的证券交易,投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时,应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书,向中国证监会、证券交易所提交书面报告,通知该上市公司,并予公告；在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票.前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后,通过证券交易所的证券交易,其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%,应当依照前款规定进行报告和公告.在报告期限内和作出报告、公告后2日内,不得再行买卖该上市公司的股票.
对于持股达到30%的,《上市公司收购管理办法》第24条规定,通过证券交易所的证券交易,收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时,继续增持股份的,应当采取要约方式进行,发出全面要约或者部分要约.根据《证券法》第88条,通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时,继续进行收购的,应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约.收购上市公司部分股份的收购要约应当约定,被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的,收购人按比例进行收购.
本次收购和举牌事件中,上海证券交易所认为,慧球科技持股比例已经达到5%,但经过“通报”,慧球科技仍然拒绝履行信息披露义务,并最终引发中国证监会介入调查.显然,如果调查确认其的确违反信息披露义务,法律责任应当依据《证券法》第193条之规定执行,即发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以30万元以上60万元以下的罚款.对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以3万元以上30万元以下的罚款.
“指引”瑕疵
在慧球科技与上交所的本次论战中,引起大家关注的一个焦点问题是关于5%权益的计算规则问题.慧球科技于8月9日公告了其对上交所问询函的回复内容,称其不履行披露的原因是,根据2012年修订的《上市公司股东及其一致行动人增持股份行为指引》（以下简称“《指引》”）第16条之规定,该《指引》所称达到1%、2%、5%、30%、50%等具体持股比例的“达到”,实践中的取值范围为该持股比例的前后一手.但《指引》第1条内容明确规定系“为规范在上海证券交易所的同一家上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份30%的股东及其一致行动人增持股份的行为”.瑞莱嘉誉在本次购买慧球科技4.999978%股份之前并未持有慧球科技股份,不属于《指引》的适用范围.但显然,上交所认为,其2012年修订的《上市公司股东及其一致行动人增持股份行为指引》第16条的规定不仅适用于在上海证券交易所的同一家上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份30%的股东及其一致行动人增持行为,而且也适用于该《指引》第2条、第16条规定的“首次增持”和“本指引规定的其他增持股份行为”.
慧球科技的理解并非全无道理.疑问在于,该《指引》制定的目的定位于规范在同一家上市公司“达到或者超过该公司已发行股份30%的股东及其一致行动人增持股份的行为”,那么慧球科技本次被增持不达30%,是否就能按照慧球科技所称,不构成其适用对象?如果不属于其适用对象,那么《指引》第2条、第16条规定的相关行为自然也就不应当适用该计算规则.然而,根据我国证券交易实践,股票交易本来就是以1手（100股）为单位,股东增持很难精确达到5%,以前后一手为取值范围有利于规范相关股东严格执行《证券法》规定,及时履行信息披露义务,保护投资者知情权,防范短线交易等违规行为.鉴于此,慧球科技又没有任何不适用该规则的底气和依据.整个A股市场上市公司也都遵守该计算规则.问题出在哪里?我们认为,上交所的前述《指引》在制定中存在瑕疵,其制定目的涵盖了适用对象,而第二条专门列出的适用对象又超越了前者,这种立法技术上面的细节问题仍然值得在今后规则制定和修改中汲取教训.
正如亚里士多德论法治：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律.”无疑,只有良法之治,才能获得广大社会公众的认同和遵循,才能真正实现法律至上的现代法治国家理念.在我国资本市场法制建设实践中,普遍存在着这样一种现象：高位阶的“应然的”法律相对健全,但“实然中”的具体监管规则,特别是证券交易所等自律机构的具体规则则往往相对滞后.从法律哲学范畴观之,不同位阶的制度规则的价值定位是存在差异的.比如对狭义的法律来说,其最大的优势是其效力较高、全国适用、具有强制执行力作为实施保障、权威程度高.无疑,法律不可能事无巨细,尤其是在针对证券交易所等监管实务：其一,法律的制定者并不完全熟悉、贴近资本市场,不可能完全明晰具体监管实践中的各种细节；其二,尽管法律的效力最高,但限于其体系和篇幅,不可能对任何一项具体的事项全然细化.这就需要证券交易所这样的自律监管组织制定健全的监督规则,配合法律的具体执行和实施.只有当法律和自律监管组织等制定的各项规定完美结合,形成一个内容互补、逻辑自洽、总体共生共进的制度规则体系,才能真正称其为亚里士多德所谓的“良好的法律”,我国资本市场才能实现真正的“法治”.
作者系厦门大学法学院金融法博士
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