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摘 要：当下出现的六部《民法总则（草案）》在对未成年子女的照顾和监护问题上呈现出三种观点：“小监护概念,分别规定”、“大监护概念,统一规定”和“大监护概念,分别规定”.“大监护概念”未能凸显父母子女关系的人权和基本权利指向,也未能体现出思想基础上的“信任与不信任”假设及其派生的区分原则,是不可取的.在“设置统一总则”的潘德克吞体系下,总则应当维持其一般性和抽象性,家庭法编也应当维持其体系完整性,在总则中规定对未成年子女的照顾和监护是不妥的.《民法总则》应当超越《民法通则》的思维窠臼,修正《民法通则》对父母照顾和监护问题的错误认识和定位.
关键词：监护；父母照顾；亲权；总则；家庭法；基本权利；信任假设；潘德克吞；比例原则
中图分类号：DF51文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.01.14
在当下的民法典编纂运动中,分阶段分步骤的立法模式已经渐成共识.从2014年底全国人大常委会将“启动民法典编纂”列入2015年工作计划到“制定民法总则”进入全国人大常委会2016年工作计划,民法典编纂工作的推进程度超过了学者们的预期.法工委民法室起草的《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称“法工委版《草案》”）与学者稿之间存在诸多方面的差异,学界对于总则的具体内容构成仍然缺乏共识 目前《民法总则》的学者建议稿《草案》主要有五个版本：一为杨立新教授领衔团队的人大版；二为孙宪忠教授领衔团队的社科院版；三为中国法学会民法典编纂项目领导小组版；四为龙卫球教授领衔团队的北航版；五为李永军教授领衔团队的法大版.以上草案均可在中国法学创新网（http：//www.lawinnovation.com）检索.值得注意的是,相比原民法室内稿（2015年8月28日）, 2016年7月6日由全国人大常委会发布的《民法典·总则（草案）》在监护之前增加了一款条文,以强调了父母对未成年子女的抚养、教育和保护的义务,但仍然坚持了原稿的基本立场..是否应当在总则中统一规定对未成年人的照顾和监护成为总则起草过程中出现的一项重要的争论点.对此,学界大致形成三种观点：第一种观点认为,应当区分父母照顾（多数学者在此仍然使用了已经过时的亲权概念） 亲权的概念为大陆法系家庭法之传统概念,现已经逐渐被废止.以德国为例,在修订后的《德国民法典》用父母照顾（elterliche Sorge）的概念取代 “亲权”（elterliche Gewalt）的概念之后,亲权概念这一术语的使用在某种程度上来说是被禁止的.（ 参见：德国民法典（下册）[M].陈卫佐,译注.北京：法律出版社,2010：487.）对这两个概念内涵的考察,同见：陈惠馨.比较研究中德有关父母离婚后父母子女间法律关系[G]∥陈惠馨.亲属法诸问题研究,台北：月旦出版公司,1999：254.在瑞士,情形与德国完全类似,修订后的《民法典》用父母照顾（Sorge）的概念替代了亲权（Gewalt）的概念.在瑞士学者Heinz Hausheer等人看来,这一概念与父母责任（parental responsibilities）为同义词.（See Heinz Hausheer, Stephan Wolf and Corneilia Achermann-Weber, National Report on Parental Responsibilities： Switzerland, http：//ceflonline.net/wp-content/uploads/Switzerland-Parental-Responsibilities.pdf, last visit on November 22, 2015.） 无独有偶,我国台湾地区“民法”在1995年修订时也调整了相关的法律术语,确立了“对于未成年子女之权利义务”这样一个概念.事实上,早在上世纪七十年代,我国台湾地区学界就认识到了亲权概念的陈旧性,进而避用亲权的概念.（参见：陈世荣.民法亲属编要义[M].台北：自行出版,1975：103.）与此相对,我国学界对于亲权概念本身的陈旧性仍然缺乏清晰的认识,在相关研究中仍然继续使用亲权的概念.如无特殊说明,本文均使用父母照顾的概念.和对未成年子女的监护,只在总则中规定对未成年子女的监护,即“小监护概念,分别规定”模式；第二种观点认为,不应当区分父母照顾和监护,应采用“大监护概念”,并在总则中进行统一规定,即“大监护概念,统一规定”模式；第三种观点认为,应当区分父母照顾形成的监护和父母照顾之外监护,并只在总则中规定父母照顾之外的监护,即“大监护概念,分别规定”模式.第一种观点的代表性草案为杨立新教授领衔团队的人大版《草案》（以下简称“人大版《草案》”）.第二种观点的代表性《草案》为“法工委《草案》”、龙卫球教授领衔团队的北航版《草案》（以下简称“北航版《草案》”）、孙宪忠教授领衔的社科院版《草案》（以下简称“社科院版《草案》”）和中国法学会民法典编纂项目领导小组版《草案》（以下简称“法学会版《草案》”）.第三种观点的代表性《草案》为李永军教授领衔团队的法大版《草案》（以下简称“法大版《草案》”）.不难发现,第二种观点占据了主流.这在很大程度上是由于学界对于这一问题已经形成了对《民法通则》的路径依赖——未能正确认识父母照顾和监护之间的差别及其在民法典中的合理位置.另外,我国民法学界与家庭法学界的长期独立发展使得民法学者对于家庭法的现代性发展较为陌生.我国并没有形成日本学界“所有的民法学者都涉及了家族法领域,而专攻家族法的学者非常之少”的现象[1].易言之,民法学者所熟稔的家庭法概念在很大程度上并未得到更新.
现代法学刘征峰：被忽视的差异——《民法总则（草案）》“大小监护”立法模式之争的盲区事实上,“大小监护”立法模式之争的本质并不指向同一内容在民法不同部分之间的划分问题,而是指向对于存在根本性差异的两类制度的认识问题.如果不厘清二者之间的根本性差异,“大小监护”立法模式之争就会陷入无意义的“名称之争”和“位置之争”.本文意图回答与此相关的三个重要问题：为什么应当区分的宪法和人权公约基础、如何区分的理念基础以及如何体现区分的制度设计.对这三个问题的回答能很好地论证作为当下主流的“大监护概念,统一规定”立法模式的弊端.
忽视论文参考资料：
结论：被忽视差异为适合不知如何写忽视方面的相关专业大学硕士和本科毕业论文以及关于忽视与无视论文开题报告范文和相关职称论文写作参考文献资料下载。
