原创《违约金调减权其行使和证明》：该文是关于违约金调减权论文范文，为你的论文写作提供相关论文资料参考。
摘 要：《合同法》第114条第2款后段规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少.”这种权利应被定义为违约金调减权,在性质上是一种形成诉权.违约金调减权归属于当事人,并应以诉、反诉或反请求的方式行使,若当事人在一审中没有放弃,二审中仍然有权行使.对违约金调减权的行使进行释明具有合理性,且属于法官可以自由裁量的职权.法官释明时须保持中立、公开并尊重当事人的处分权.法官未释明不构成上诉理由,但过度释明则当事人可申请回避.调减程序中,“违约金过分偏高”的证明责任由违约方负担且不发生转移,但在举证困难的例外情形,法官可通过降低证明标准、询问当事人等方式缓和其证明负担.
关键词：违约金调减权；形成诉权；法官释明；证明责任
中图分类号：DF525
文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.03.04
我国《合同法》第114条第2款后段规定,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少.这是我国在立法层面首次确立违约金调减制度违约金的司法调减系法、德等大陆法系国家以公平为旨归对违约金进行干预和控制的制度安排.英美法系国家则是通过将违约金区分为损害赔偿额之预定（liquidated damages）和惩罚性条款（penalty clauses）,并进而否定惩罚性条款的强制执行力来达到其控制目的.（See Jack Grave： Penalty Clauses and the CISG,30J.L.&Comm.153（2012）,10.）需要说明的是,《合同法》第114条第2款前段还规定了违约金调增制度,但实践中违约金司法调增的案例很少,而且在理论上其存在的必要性也存在疑问,为了论述的集中性,本文仅以违约金调减制度为考察对象..此后,最高人民法院经由《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《审理民商事合同指导意见》）以及《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）等文件,初步建立起了违约金调减制度的规范体系《合同法司法解释（二）》第27条和29条分别对违约金调减权的实现方式以及法院调减违约金的具体标准和参考因素进行了规定.《审理民商事合同指导意见》第5-8条主要对当前形势下法院审理违约金调减程序的指导原则、参考因素以及违约金调减申请的释明、违约金调减程序的举证责任做出了规定.《买卖合同司法解释》第27条则进一步对违约金调减申请的法官释明做出了规定..但目前这些规范仅着力于调减程序中各个具体问题的分别性解决,没有以违约金调减权为中心形成完整的体系.此外,关于违约金调减权的行使规则、法官释明以及证明责任等问题,理论界与实务部门也没有形成一致认识.为进一步完善违约金调减的规范体系,有必要对当事人的违约金调减权及其行使和证明规则等问题进行更为系统深入的研究.
一、违约金调减权的概念与性质
违约金调减权的概念和性质是后述分析与研究的制度基点.目前,我国学界对界定这一概念的必要性和该权利的性质还没有形成统一的认识,有必要首先予以明确.
(一)违约金调减权的概念
《合同法》第114条第2款后段赋予的权利究竟为何,学术界的认识尚有分歧.在既有的学术成果中,有“违约金数额适当减少请求权”参见：崔建远.合同法[M].北京：北京大学出版社,2013：393.、“违约金调整请求权”参见：秦红梅.浅议违约金的调整[G]// 郑鄂.商事审判研究（2007-2008年卷）.北京：人民法院出版社,2009：368；桑晟.违约金调整权的行使[J].判解研究,2005（6）：154；湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00010号民事判决书；广东省深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法民一初字第1529号民事判决书.“违约金变更请求权”参见：王军.违约金适用若干实务问题[J].实事求是,2009（5）：54-57.、“变更违约金请求权”参见：刘峰.变更违约金请求权的行使[N].人民法院报,2003-08-13（7）.、“违约金酌减权”参见：姚明斌.违约金司法酌减的规范构成[J].法学,2014（1）：130-141.、“违约金调整权”参见：江苏省扬州市中级人民法院（2011）扬商终字第0201号民事判决书.等多种不同的表述方式.这些表述最重要的区别在于是否将“请求权”一词包含在名称之中.如后所述,我们认为,违约金调减权在性质上是当事人的一项形成诉权,为避免与请求权发生混淆,不宜在名称中使用“请求权”字样.同时,为体现违约金数额变动这一特征,可以将《合同法》第114条第2款所赋予的权利界定为违约金调整权,并可进一步将其划分为违约金调增和违约金调减两个类型.需要说明的是,本文的研究对象仅限于违约金调减这一范畴.
目前在学界,违约金调减权似乎还未成为一个共识概念.许多合同法著作并没有采用违约金调减权或类似的术语参见：王利明.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社,2011：715；崔建远.合同法[M].北京：法律出版社,2010：344；李永军.合同法[M].北京：法律出版社,2010：582；朱广新.合同法总则[M].北京：中国人民大学出版社,2012：609..这些著作以违约金调减制度为着眼点,对调减的方式、调减的释明、调减的标准等问题进行分析.其特点在于,直接立足于违约金调减过程中各个具体问题的分别性解决,但并不从中抽离出违约金调减权这一概念并进行体系性论述.这种分析方式虽然也讨论了违约金调减的某些问题,但缺乏对违约金调减规则进行系统的分析,无法使违约金调减制度形成完整的体系.
我们认为,明确违约金调减权概念的主要意义在于：首先,自违约方的立场分析,《合同法》第114条第2款后段显然是赋予了其一种主张调减的权利.无权利即无救济.如果此处没有赋予实体权利,违约方因违约金过高而提起的调减主张,就将因缺乏权利基础而无法获得法院或仲裁机构的支持.
违约金调减权论文参考资料：
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