原创《论反思性法社会学现实价值》：这篇法社会学论文范文为免费优秀学术论文范文,可用于相关写作参考。
内容摘 要：托依布纳的反思性的法社会学理论以独特的理论视角解答了法律与社会的关系问题.反思性的法社会学脱胎于“复杂性”碎片式发展的西方现代社会结构,与“复杂化”正在进行中的转型期中国社会结构有诸多不同.借鉴托依布纳法社会学理论的问题意识来重述具有中国品格的法社会学理论,既要充分考虑转型中国功能尚未完全分化的社会结构特征,又要谨慎对待法治改革中信息和动力的缺乏等法律构造问题：在法学研究的认识论上,坚持“封闭优先,兼顾开放”；在法律实践的方法论中,坚持“功能优先,兼顾功效”.
关键词：贡塔·托依布纳反思性的法社会-法律共变自创生系统中国法治
引言
德国学者贡塔·托依布纳被视为卢曼社会系统理论的继承者和修正者,他在卢曼功能-结构主义的一般社会系统理论基础上发展社会系统论法学,并且在哈贝马斯和诺内特-塞尔兹尼克等人的理论基础上阐发“反思性的法”这一全新的现代法律理想类型,并尝试以此调整功能分化社会的子系统.对于法律对社会调整的失灵现象,以往法社会学理论的解决方案是在“法律”与“社会”这对法社会学基本范畴间二选一,而托依布纳却将“法律”与“社会”构建为盲目的双重进化关系.通过理论重构,法律的社会调整失灵难题就被转换为一个新问题,即现代法律的调整目标能与社会和法律的共同进化相协调吗?托依布纳的回答是肯定的.
实际上,转型期中国社会法治建设过程中的疑难杂症,有通过反思性的法进行社会调整的可能性.国内一些学者也曾提出“反思性法学”和“反思性法制现代化”等全新理论概念,但遗憾的是这些研究未能对西方理论脉络和中国社会现实进行细致考察,因而无法对所谓现代化范式进行深入解读.概言之,托依布纳反思性的法为代表的法社会学理论最主要的特征,即牺牲法律稳定规范性预期的功能,以增加法律调整社会现实的功效.在社会-法律共变模型中：社会子系统是运行封闭和认知开放的,存在大量可被调整的机会结构；通过反思性的法这种新型法律结构,现代法律的社会调整成为可能.
那么,这种共变模型是如何实现社会-法律非规范性的共同进化的?这种共变模型能否在社会-法律的交互中指导转型期中国法治实践?笔者将通过对托依布纳法社会学理论的问题提出、共变模型的“动力学”（实现可能）和“阻力学”（理论局限）以及该理论的应用实践可能性进行分析,从而为中国理论对西方理论的借鉴提供参考.
一、反思性的法的问题及其主要内容
(一)现代社会的特征
在功能分化的现代社会中,特别化的沟通循环已经从一般的社会沟通循环中独立出来,成为自创生的次级社会系统——再生产自己的要素、结构、过程以及边界——并与其组成部分超循环相互连接.满足功能特定化和运作符码化条件而形成的观察型功能闭合就是社会子系统,如宗教、艺术、经济、政治等,〔1 〕因此法律系统与被调整的社会子系统具有双重闭合性质.
但是,对于社会系统的闭合性的描述,托依布纳与卢曼有不同：卢曼的理论将系统视为对环境非此即彼的简化,不存在半自创生、半异创生的系统,“自治”等同于“自创生”；托依布纳则将系统视为与环境的递归式简化,存在自治和他治之间的循环,超循环的“自治”方为“自创生”.
由于法律与其他被调整的社会子系统的双重闭合属性,以及同样是自创生闭合的政治系统的干涉主义主张,法律对社会的调整成为问题——社会与法律的共变何以可能?一种可能的情形以强调法律内部自主性的法律进化命题为代表,如诺内特和塞尔兹尼克所述“将社会的意义纳进法律”,〔2 〕或布兰肯伯格所言通过“增加规制的策略” 〔3 〕实现对复杂社会的调整；另一种可能的情形以强调法律外部决定性的法律镜像命题为代表,如塔玛纳哈所述实证法的“反映”特征,〔4 〕或如霍姆斯所言,“这个被称为‘法律’的抽象,正如一面神奇的镜子”.〔5 〕但是,上述两种思路都不符合托依布纳的系统论法学观,托依布纳继承了卢曼功能-结构系统论中“运行的闭合而认知的开放”的理论框架,认为法律与社会的互动依赖于某种在自创生系统与环境之间的间接转译机制.因此,托依布纳对社会调整失灵问题的理论回应,是对前述“法律-社会控制命题”和“社会-法律镜像命题”的重构：托依布纳自创生理论中的“自治”不同于分析实证法学或前文所涉的法律进化命题所主张的自治概念,他并不以静态的“自给自足”形式来看待社会子系统的运行闭合,而是以动态的“自我关联”概念来思考包括法律在内的社会子系统的运行闭合；托依布纳自创生理论中的“开放”不同于广义社会科学法学或前文所涉法律镜像命题所使用的“开放”概念,他并不是以“输入/输出”形式或“刺激-回应-模式”看待子系统的认知开放,而是以“模仿和重构”或“转化-选择-过滤”的信息再生产方式来看待子系统的认知开放.〔6 〕
(二)现代法律的类型
现代法律理性包含形式和实质两种要素,根据两种要素的构成性比重不同,法律可分为两种类型：其一,强调法律功能的形式理性法.这源于近代以来韦伯法律社会学被视为西方法治特征的“法的形式理性化”传统,该传统将法律视为一种具有技术合理性的机器,并且以此保证法律行动者对行动及其法律后果理性计算.〔7 〕法律的形式理性是法律科学属性的内在要求,其优点在于,排除目前司法行政过程中的人为偏差,以防止腐败和权力无限扩张；其弊端在于,扼杀了个人行动者在司法过程中的价值,导致专业的法律系统脱离生活实际.然而,一旦抽象的、形式的、概括的法律规范被推崇到极致,将逻辑规则当成机器、将法律中的裁判者视为裁判工人,形式主义法学理论就演变为了机械法学.〔8 〕其二,强调法律的功效的实质理性法.这源于20世纪以来法理学为应对法律形式主义法危机而开展的“形式法实质化”运动,利益法学（以耶林为代表）、现实主义法学（以霍姆斯、卢埃林、昂格尔等为代表）、社会学法学（以龐德为代表）、批判法学（以昂格尔、肯尼迪、霍维茨为代表）和法律经济分析（以波斯纳为代表）等法学流派.然而,若将法律视为实现特定现实利益的政策工具并对法律运行的效果、目的、利益过度强调,法的经典理论就有可能沦为大包大揽的社会政策,实质主义法学理论就成为了法律工具主义传统.〔9 〕从法律演化理论角度回顾近代西方法律发展史,形式与实质两种理性间的紧张导致了法律构造的几种趋势：首先,韦伯在论述法律的形式理性时已意识到近代形式理性法的自反性问题,形式理性法逻辑的僵化形式与经济效果之间存在不可避免的冲突；〔10 〕其次,昂格尔、楚贝克、特克尔等英美学者和部分德国学者的研究表明,形式法的实质化已成为现代法律中占据主导地位的新发展趋势；〔11 〕再次,卢曼对法律实质理性化的矫枉过正提出质疑,系统论法社会学将两种要素的矛盾转化为对功能和功效两个关键概念的界定,但却更为强调法律功能的规范意义.〔12 〕
法社会学论文参考资料：
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