原创《对物防卫肯定论》：本论文为免费优秀的关于防卫论文范文资料，可用于相关论文写作参考。
摘 要：关于对物防卫的范围,国内的学者大多针对全部物的侵害做讨论,或者单就行为人故意、过失驱使动物侵害防卫人的情形讨论,这种讨论过于简单化,不能考虑到所有对物防卫的情形.关于对物防卫的法律性质,国内及日本学者一般都是在讨论“不法侵害”的含义中进行的,但是在我国正当防卫的构成要件中,要求防卫人“对不法侵害人造成损害”,因此需要考虑我国的刑法语境,重新审视对物防卫的法律性质.
关键词：对物防卫；动物侵害；正当防卫
中图分类号：D9241文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）11-0077-02
作者简介：李蔚然（1990-）,女,汉族,内蒙古呼伦贝尔人,华东政法大学研究生教育院2014级硕士研究生,研究方向：刑法.
一、对物防卫的讨论范围
学者讨论的对物防卫的范围①有如下特征：第一,对于物的侵害进行无差别的广泛的讨论.②即对防卫人使用的棍棒或者是其他物造成的侵害,讨论能否针对物进行防卫.第二,针对其中的行为人故意或过失地使用物体侵害防卫人的情形加以讨论.③第三,特别针对动物自发地侵害防卫人行为人的情形加以讨论④,此时动物的饲主一般没有过失.因此,对于物的侵害区分出不同情形就显得必要.
有鉴于此,本文考虑到动物的侵害能涵盖所有物的侵害的情形,并区分为如下几种情况：第一,野生动物或无主动物自发地侵害防卫人,防卫人打击该动物,不发生防卫人对他人造成损害的问题,不必讨论是否正当防卫；第二,利用他人的动物侵害防卫人,防卫人打击该动物的,并非对不法侵害人造成损害,不需讨论是否为正当防卫；第三,利用野生动物、无主动物或者防卫人自己的动物侵害防卫人,对动物的打击并非对他人造成损害,也不需讨论防卫行为是否为正当防卫；第四,利用自己的动物侵害防卫人,容易肯定此种侵害存在“不法侵害人”,因此既可能针对动物也可能针对利用者进行正当防卫；第五,利用自己的动物侵害防卫人,但该利用起初并不对防卫人的人身或财产造成危险,此后由于动物失去控制而侵害防卫人,因此打击该动物的,也是对他人造成损害的情形,可能成立正当防卫；第六,他人的动物自发地侵害防卫行为人,防卫人打击该动物,由于该动物系他人财物,需要讨论防卫行为人毁坏该财物的法律性质.
笔者认为,最后一种情形的对物防卫,其性质较难认定,且在学界讨论的也不多；又由于其具有典型性,只要肯定这种情形的对物防卫就能肯定其他情形也成立正当防卫,因此,本文后续部分主要是针对这种情形展开的.
二、理论研究的现状及不足
关于对物防卫的问题,学者没有争议地都将其放在正当防卫论的章节里进行讨论,即使著作的编排体例是先论述紧急避险的亦复如是.这本身就如“对物防卫”的名称一样,体现了论者的倾向性意见.因为对于行为人实施的侵害,防卫人没有容忍义务,因此对于动物的侵害,防卫人更无容忍的必要,“国民在面对人的侵害和面对动物的侵害时,对于后者的反击里更容易成立违法阻却事由”.因此,本文先介绍正当防卫肯定论的观点,后介绍正当防卫否定论的观点.
(一)对物防卫肯定论
对物防卫肯定论有如下三种观点：
1认为违法性的本质在于法益侵害的结果无价值论者承认对物防卫.其理由是：依据客观的违法性论,管理人是否具有故意、过失并不影响其行为具有违法性的评价,对违法行为就可以实施正当防卫；根据刑法规范的“评价机能”,这种情况也可评价为“违法状态”⑦；如果对所有人或管理人故意或过失引起的动物侵害,可以看作人的行为引起的侵害,可实施正当防卫；相反的,并非人管理的动物等的侵害,或虽是无主物但是受保护的野兽的侵害,只能在符合紧急避险这一严格要件时排除违法性,因此导致不均衡⑧.
2部分行为无价值论者肯定对物防卫.这主要是由于其遭到的反对理由太有说服力.起初,行为无价值论者认为违法性的本质在于违反规范的意思,自然,动物等并无规范违反的意思,故不能评价为违法行为.反对者则认为,在他人的狗咬向自己的狗时,根本不可能逐一判断究竟是否是基于主人的故意或者过失.故部分行为无价值论者也开始转为承认对物防卫.⑨其承认的理由是：对于诸如狗的袭击是因为主人的故意或过失而造成的情形,也将其作为人的行为的延续而肯定正当防卫；作为犯罪成立条件的“违法性的想法”并不需要与正当防卫中的“急迫不正的侵害”的“不正”的含义相同.
3日本有持违法性统一性论的学者从民法与刑法的违法性的统一性的角度肯定正当防卫.其理由是：日本民法第720条第2款明文否定对物防卫情况下的损害赔偿责任,将民法上的合法行为认定为刑法上的违法行为并不合理⑩；日本民法规定,为避免他人的动物引起的紧迫的危难而将该物损毁的场合（防御性紧急避险）,不是紧急避险,而是和正当防卫一样,“不负损害赔偿责任”,○11因此比照对物防卫来处理.
但是,在我国刑法语境下,对物防卫肯定论也存在缺陷：因此必须考虑防卫对象的权属关系.但是对物防卫肯定论的学说都没有对这两个问题做出回答,这是学者主张对物防卫成立紧急避险的重要原因.
(二)对物防卫否定论
对物防卫否定论的观点也是肯定正当防卫成立紧急避险的观点,根据其提出的根据不同可以分为以下具体观点：
1认为违法性的本质在于违反规范的意思的行为无价值论者否定对物防卫.其理由是：第一,自然,动物等并无规范违反的意思,故不能评价为违法行为；第二,不正当的违法行为必须是基于人的意思的违法行为,动物的侵害不是正当防卫的对象；第三,新客观违法性论认为违法性只能看作和人的行为有关的问题；第四,侵害者具有能够理解行为的“不法”的性质的成分,即具有规范意识；从而区别故意过失和无过失.○12
2根据侵害行为人是否利用物体侵害防卫人肯定部分行为成立紧急避险.具体而言,认为行为人故意或者过失利用动物侵害防卫人的,成立正当防卫；而动物自发地侵害防卫人的则成立紧急避险.○13
防卫论文参考资料：
结论：对物防卫肯定论为关于防卫方面的论文题目、论文提纲、女生防卫论文开题报告、文献综述、参考文献的相关大学硕士和本科毕业论文。
