原创《持有型犯罪的立法扩张和司法限缩》：这篇立法扩张论文范文为免费优秀学术论文范文,可用于相关写作参考。
摘 要：近年来持有型犯罪立法呈现迅速扩张的趋势,而持有型犯罪与刑法人权保障机能存在天然紧张关系,在司法上应限制持有型犯罪的适用.除非法持有罪外,不应认为持有型犯罪的正当性根据（处罚根据）在于持有行为本身的抽象性危险,而应认为持有型犯罪属于一种立法推定性规范.处罚吸毒者持有、运输毒品的行为,系变相处罚吸毒行为,有违罪刑法定原则.不应简单地将持有型犯罪看作继续犯；非法持有罪以外的持有型犯罪,持有期间的法律变更不具有溯及力,追诉期限应从持有之日而非结束持有状态之日起算.主动交代存在来源不明的巨额财产,成立巨额财产来源不明罪的自首；巨额财产来源不明罪判决生效后查明来源的,应当撤銷原判决,以所查明的来源定罪处罚.
关键词：持有型犯罪 正当性根据 毒品犯罪 继续犯
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）02-0070-16
近年来持有型犯罪在立法上呈现迅速扩张的态势.传统理论关于持有型犯罪的争论集中于持有系作为、不作为还是作为与不作为之外的第三种行为形式,罪过上是否实行严格责任,证明方式上是否采用举证责任倒置等方面.最近,理论与实务主要关注的是,毒品犯罪中运输与持有的界分,从贩毒者住处查获的毒品应否计入贩毒的数量,毒品及吸毒者携带运输毒品行为的定性,个体经营者持有伪造行为的刑事处罚范围的限缩,以及以巨额财产来源不明罪为代表的持有型犯罪的共犯、溯及力、追诉时效、自首、既判力等问题的处理.分析上述纷争及困惑产生的原因,警惕持有型犯罪立法上的盲目扩张,探究持有型犯罪的正当性根据,准确诠释持有型犯罪的构成要件,明晰持有型犯罪与相关犯罪的界限,纠正司法适用中的偏差以统一司法,无疑具有重大的现实意义.
一、关于持有型犯罪的立法梳理
(一)立法扩张的趋势
1979年刑法仅在妨害社会管理秩序罪一章规定了私藏、罪（《刑法》第128条）一个并不典型的持有型犯罪.之后,1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中增设了巨额财产来源不明罪（《刑法》第395条）；2009年通过的《刑法修正案（七）》将巨额财产来源不明罪的法定最高刑由5年提高到10年有期徒刑.1990年颁布的《关于禁毒的决定》中新增了非法持有毒品罪（《刑法》第348条）；1995年颁布的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》增加了持有罪（《刑法》第172条）.1997年全面修订刑法时增设了非法持有、罪（《刑法》第128条）,非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪（《刑法》第282条第2款）,以及非法持有毒品原植物种子、幼苗罪（《刑法》第352条）.2005年通过的《刑法修正案（五）》将持有伪造的或他人信用卡的行为规定为妨害信用卡管理罪（《刑法》第177条之一）.2011年通过的《刑法修正案（八）》增设了持有伪造的罪（《刑法》第210条之一）.2015年通过的《刑法修正案（九）》增设了非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪.至此,现行刑法关于持有型犯罪已经增至9个罪名.不仅如此,还有学者建议增设非法持有核材料罪、非法持有有毒有害食品罪等新罪.参见王文华：《论〈制止核恐怖行为国际公约〉与我国相关立法的协调》,载《河南大学学报（社会科学版）》2016年第3期,第67页；蔡若夫：《论非法持有有毒有害食品行为的刑法规制》,载《武汉理工大学学报（社会科学版）》2015年第3期,第464页.很显然,持有型犯罪在立法上呈现不断扩张的趋势.
虽然有观点认为,《刑法》第130条规定的非法携带、、管制刀具、危险物品危及公共安全罪以及第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、罪属于持有型犯罪,参见陈兴良主编：《刑法总论精释》（上）,人民法院出版社2016年版,第182页.但多数学者认为,由于这两个罪名并非仅仅根据行为人对特定物品的持有就认定成立犯罪,还必须与进站上车,参加集会、游行、等行为相结合才成立犯罪,在犯罪构成上与持有型犯罪明显不同,不具有持有型犯罪所特有的政策目的与功能,因而不宜归入持有型犯罪.参见梁根林：《责任主义刑法视野中的持有型犯罪》,载《法学评论》2003年第4期,第23页；李本灿：《巨额财产来源不明罪实行行为的重新界定：非法获取》,载《政治与法律》2014年第7期,第36页.笔者认为,这两个罪名中携带、管制刀具等只是进入公共场所或参加集会、游行、时伴随的情状,实行行为是“进入”和“参加”,正如携带凶器型盗窃中的实行行为是盗窃而非携带凶器一样,因此这两个罪名不应属于持有型犯罪.
此外,关于巨额财产来源不明罪的实行行为,主要存在“不作为说”、张明楷：《刑法学》,法律出版社2011年版,第1056页.“复合行为说”、参见孟庆华：《巨额财产来源不明罪研究新动向》,北京大学出版社2002年版,第92—93页；李文峰：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》,中国检察出版社2011年版,第576页.“非法获取说”.参见前引④李本灿文,第32页以下.和“持有说”参见杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》,中国检察出版社2015年版,第301页.“不作为说”以及“复合行为说”显而易见的缺陷在于,对于经年累月收受贿赂的官员来讲,无法说清财产来源的情形是客观存在的,参见辽宁省本溪市中级人民法院（2015）本刑二初字第00010号刑事判决书.根据不作为犯理论,因不具有作为的可能性就只能宣告无罪,导致敛财少、记忆力好的构成犯罪,而敛财无数、记忆力差的反而无罪的悖论.参见赵震：《职务犯罪重点疑难精解》,法律出版社2013年版,第330页；前引④李本灿文,第32页.“非法获取说”会使得巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的实行行为完全重叠,故也不可取.应该说,认为巨额财产来源不明罪的实行行为是拥有来源不明的巨额财产,即“持有说”相对合理.参见陈洪兵：《论巨额财产来源不明罪的实行行为》,载陈兴良主编：《刑事法评论》（第36卷）,北京大学出版社2015年版,第427页.
立法扩张论文参考资料：
结论：持有型犯罪的立法扩张和司法限缩为关于本文可作为立法扩张方面的大学硕士与本科毕业论文立法扩张论文开题报告范文和职称论文论文写作参考文献下载。
