原创《论不可替代行为请求权执行》：这是一篇与不可替代论文范文相关的免费优秀学术论文范文资料,为你的论文写作提供参考。
摘 要：不可替代行为请求权的执行是一类十分特殊的强制执行,不同于金钱债权、物的交付请求权的执行.然而我国现有的法律规定及司法解释很不完善,相关的理论研究很滞后,同时实践中存在着一定程度的执行不当.笔者试着从两种行为请求权的界定与区分入手,着重于分析不可替代行为强制执行的限制以及不可替代行为的强制措施,特别是对实践中不可替代行为的强制执行措施之完善.这些对解决我国现有执行难问题发挥着重要的作用,对我国执行程序的规制有着深刻的影响.
关键词：不可替代行为；执行例外；执行措施
一、行为请求权的概述
行为请求权是指根据执行依据的规定,权利人所享有的要求债务人为一定的行为或者不为一定的行为,以满足其经生效法律文书所确定的特定权益的请求权.行为请求权的执行即执行法院采取一定措施迫使被执行人按照法律文书规定履行行为义务,使债权人的行为请求权发生实际的效果.
1.可替代行为请求权的执行
所谓可替代行为请求权的执行,指债务人依执行名义,应为具有代替性的一定行为而不履行者,执行法院使债权人的债权获得满足的执行而言.依据执行名义,债务人应为的行为是否具有替代性是由执行法院就具体*所做的判断.如果具有替代性,由第三人为之,与债务人自行履行,债权人获得的经济上利益及法律上效果并无不同,即属于可替代行为.例如一般劳务的完成：如砍树、拆除房屋、运送物品、清除污水等；技术性劳务的完成：如建筑房屋、制造机器、装设电器等.对于赔礼道歉,应该分情况判定：如果需要登报道歉以达向社会公开目的者,为可替代行为；如果需要亲自道歉以达债权人之心理需要者,则为不可替代行为.
可替代行为请求权的执行方式主要为替代执行,《民事诉讼法》第228条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担.”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第60条第二款进一步明确规定：“对于可以替代履行的行为,可以委托有关单位或他人完成,因完成上述行为发生的费用由被执行人承担.”
替代履行实际上是直接执行的一种变通.对于可替代履行的执行,首先应动员被执行人亲自履行行为,如果被执行人拒绝履行,法院可以委托有关单位或者其他人代为完成行为,执行中产生的费用,由被执行人承担；若被执行人拒绝承担此费用,法院即可用直接执行的方法执行被执行人的财物.通过实践证明,对于可替代履行的请求权执行,这是一种行之有效的执行方法.例如,在侵犯名誉权案件中,法院往往会判决被执行人对申请执行人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等即属于对行为的执行范畴.根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中的规定,侵权人拒不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响的,人民法院可以采取公告、登报等方式,将判决的主要内容和有关情况公布于众,费用由被执行人负担.
2.不可替代行为请求权的执行
不可替代行为请求权的执行,指依执行名义,债务人应为的行为,非他人所能代为而不履行时,执行法院使债权人的债权获得满足的执行而言.不可替代行为,其给付内容的行为,以债务人本身的特别学识、技能、身份或资格为主要因素,不具有替代性,在事实上或法律上不可能由第三人代为,或虽可能,但债权人在法律上或经济上所得的效果,与债务人自己所为有异.换言之,如债务人不亲自为之,债权人的权利,即不能实现或不能获得符合债务本旨的给付或与社会*观念相违.例如让某歌星表演、让某画家作画、让某作家著书、某专家鉴定,是因债务人本身的特别学识、技能；让公司于股东名簿记载记名股票的受让人姓名、住址、命债务人亲自当面道歉、命债务人提出账册结算、是因债务人的身份或资格；命夫妻同居,由第三人代为,则违背社会*.
3.两种行为请求权的区分
这两种行为的区别主要体现在执行义务主体.不可替代行为具有特定的人身“依附性”,而可替代行为没有特定的人身“依附性”.不可替代行为具有特定的人身“依附性”指的是不可替代行为,即被执行人应当履行的义务行为,与被执行人的人身之问所存在的直接的依赖关系.这种依赖关系可以是与被执行人的身份、学识、经验存在联系,也可以是与被执行人的技艺、资格存在联系.被执行人应当履行的义务行为如果与被执行人特定的身份、学识、经验、技艺、资格等人身特征没有直接的联系,即特定的人身依附性,就不属于不可替代行为.换言之,正是因为应当履行的义务行为,与被执行人的这些特定的人身品质直接相关,这种行为作为一种执行标的,在法律上才具有了不可替代性,即不可替代行为的本质不是行为不可替代,而是行为义务人的特定身份与人身品质特征不可替代.
二、不可替代行为请求权案件的强制执行措施
由于与行为人人身有特别联系,不可替代履行的行为不能或不宜由他人代为实施,只能由被执行人完成.对这种行为的执行,一般采取执行法学中所说的间接执行的方式,如采取罚款、拘留等对被执行人施加压力,以间接地迫使被执行人自动履行.间接执行是在债务人（被执行人）拒不履行执行依据确定的义务时,由执行法院命其于一定期间内履行其义务,如不履行则予以某种制裁,使其心理上受压迫,而促使债务人自行履行债务.此种执行方式,在于以强制措施压迫债务人履行,虽系为实现债权人之债权,但其与尊重债务人人格的法律原则是相背的,故如能以直接执行或替代执行实现债权的,应尽量不采用此法.不可替代行为请求权的执行,由于其本身的性质,无法采取直接执行和替代执行方法,故只能采用间接执行的方法.从执行措施的角度上看,由于世界各国对于不可替代行为的强制执行,通常采用的都是罚款与限制人身自由等制裁措施.这些十分严厉的制裁措施,既涉及对于被执行人金钱的剥夺,也涉及对于被执行人人身自由的限制.
各国不仅对于有关强制执行措施适用的规则作出较为严格的规定,在强制执行措施适用的方式与程序上,也做了十分严格的规定.《德意志联邦共和国民事诉讼法》第888条规定：“一种作为不能由第三人实行,而且完全取决于债务人的意思时.第一审受诉法院依申请可以宣告,债务人如不实行该项作为时,将处以强制罚款,如仍不实行,将处以强制拘留.一次罚款的数额不得超过五万德国马克.关于强制拘留,适用第四章关于拘留的规定.”
不可替代论文参考资料：
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