原创《公司法强制性规范司法识别》：此文是一篇公司法论文范文,为你的毕业论文写作提供有价值的参考。
[摘 要]对公司法强制性规范的判定、识别也需要对法律语言、规范类型、价值取向等多方面的因素进行综合分析和研究,惟有如此,才可能得出正确的至少是有说服力的结论.本文首先介绍了目前较为流行的公司法规范类型化的理论,并对之进行分析、评价,然后提出了强制性规范司法识别的相应途径和方式.
[关键词]公司法；强制性规范；司法识别
[中图分类号]D912.29[文献标识码]A[文章编号]1006－5024(2011)07－0190－03
如何判定法律中某一规范的性质,一直是困扰法学理论和司法实践的一个难题,因为这牵涉到立法语用、法学方法、价值判断等诸多问题.对公司法强制性规范的判定、识别也需要对法律语言、规范类型、价值取向等多方面的因素进行综合分析和研究,唯有如此,才可能得出正确的至少是有说服力的结论.规范的类型化在识别公司法强制性规范中起着基础性的功能作用.尽管类型化可能存在缺陷和不足,但却能够为司法提供一种便捷的途径,能够作为判断规范性质初步的、粗略的标准,为进一步进行精确判定提供基础和前提.
一、公司法中强制性规范的正当性
(一)为满足各方面社会要求的公平考虑.当立法为满足公平的目标但却不能促进公司效率时,赋权性规范和补充性规范的效力都无能为力.对于赋权性规范来说,公司可以任意作出自己的安排,而完全不必顾及立法的引导.而对补充性规范来说,当公司管理者、股东认为法律中的补充性规范无法满足他们的要求,对公司和股东利益不利的时候,他们就会排除对公司法的适用而自行安排.防止这种情况发生的最好的办法就是制定强制性规范,直接规范公司的行为.公司管理者和公司的其他成员在为股东利益和公司利益作出关于公司管理事务的自治安排时,很可能对他人产生损害,而且想介入公司参和人之间的自治行为,对其进行规管、干预和纠正也只能通过强制性规范.
(二)纠正公司参和者由于法律地位上的不平等而作出的选择.公司法中的一个很重要的特征就是参和和管理公司事务和成员的资格和地位相关联.当公司中的某类参和者不能正当地、合理地排除对其不利的某种决定时,即学者所说的“当人们处于压力之下,缺乏商业经验或在判断什么样的安排,最合适他们有困难时”,强制性规范就应适用.在控制股东具有绝对多数表决权可能通过股东大会作出对某一类人有利的决议从而牺牲另外参和者的利益时,或者通过公司章程的修改作出对其有利的安排时,这种情形也存在.如果支持一种自利决议的是公司的管理者,那么对和其利益相反一方的排挤、压制、限制就更加严重.管理者可以利用自己的权力来达到他们特定的目的.如通过控制股东大会召开的时间来取得更多的支持或者更改日期使反对者有较少的时间协调或根本无法参会等.对立法而言,一个可能的解决方法就是将有关法律修订为强制性的规定.如对某类股份股东不利的决议,立法就可以通过强制性规范予以纠正,赋予这类股东对该决议的特别表决权,以防止由于法律地位的不平等给其带来的损害.
二、识别公司法强制性规范的类型化相关理论
学界关于公司法强制性规范的争论推动了对强制性规范识别方法的研究,即使较为极端的否认强制性规范存在的观点,也为我们对识别方法的研究提供了一定的借鉴意义,因为他们关于强制性规范不存在的理由为我们判定任意性规范提供了依据,而如果一个规范属于任意性规范则可以排除其强制性规范的属性.鉴于强制性规范和任意性规范的对立,在此仅就两者之间的关系进行探讨而不涉及任意性规范的进一步细化,即对许可适用规范和推定适用规范之间的区别及其识别不再进行分析.
(一)柴芬斯的观点.加拿大籍学者、剑桥大学教授布莱恩R.柴芬斯以假设交易模型为理论支撑,将公司法规范分为强制适用规范、许可适用规范和推定适用规范.假设交易模型就是将交易者置于假设的交易环境之中,在该环境中,“交易者拥有完整的信息,不会面对高额的交易成本和对所达成协议的履行充满信心,”然后综合考察、预测当事人的选择偏好.假设交易模型的方法和步骤是：首先决定受到有关事项影响的公司参和者的类别；其次决定可能影响被影响的人所采取的措施的因素；再次推导出公司参和者在理想交易条件下是如何处理手中事务的；最后是将得出的结论转换成可用的法律规范.
(二)爱森伯格的分类.首先,爱森伯格根据公司法规范的性质,将规范分为三类：赋权性规范,如果公司参和者依照特定的方式采纳便赋予其法律效力的规范；补充性或缺省性规范,除非公司参和者采纳其他规范,则该规范就产生法律效力的规范；强制性规范不允许公司参和者变更而对特定问题进行调整的规范.在此基础上,他又以规范的调整对象为标准将规范分为：结构性规范调整决策权在公司机关和 人之间的配置以及行使决策权的条件,对公司机关和 人控制权的配置及两者之间信息的流动；分配性规范调整对股东资产包括盈余的分配；信义性规范调整公司经理人和控制股东的义务.
(三)江平教授的“优先论”.江平教授认为,任意性规范在公司法中的表现就是约定优先于法定,约定不同于法定时,约定有效；而强制性规范则是法定优先于约定,约定违反法定时,约定无效.法定就是公司法的规定,约定就是章程的规定.在公司对外的资本信用,公司的法定意思机关(股东会、董事会、监事会)及其权限,公司的设立、变更、终止、清算,对控股股东滥用权力的限制以及对中小股东权益的保护等问题上必须是强制性规范,尤其在公司高级管理人员的诚信义务以及应承担的责任上,不仅应是强制性规范,而且还应规定得更明确、更严格.但是在仅仅涉及股东之间权利义务的设置上以及公司治理结构权力行使的具体程序上,应当有更多的任意性规范.
(四)学者汤欣的分类.汤欣在其《论公司法的性格——强行法抑或任意法?》一文中,将公司法的规则分为普通规则和基本规则,前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等普通制度的规则,后者指有关公司内部关系(主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系)等基本制度的规则.其观点和爱森伯格的观点基本相同,但不同的是,他将即将发行上市的公司作为股份公司的一种特例单独列出予以论述.汤欣认为,有限责任公司的普通规则以任意性规范为主,强制性规范为例外,有关权力分配的普通规则应是强制性的；基本规则则以强制性为原则,任意性为例外.股份有限公司(对上市公司而言)有关权力分配的普通规则应是强制性的,而有关利润分配的普通规则则可以是任意性的；基本规则为强制性的.对即将发行上市的股份公司而言,应通过强行法,禁止对公司中的基本规则和有关权力分配的普通规则作不公正的修改.
三、公司法强制性规范司法识别的路径
对强制性规范的识别需要一定的方法和技巧,这些方法和技巧可以总结为：以规范类型化为基础,以法律
公司法论文参考资料：
结论：公司法强制性规范司法识别为关于对不知道怎么写公司法论文范文课题研究的大学硕士、相关本科毕业论文2017年最新公司法全文论文开题报告范文和文献综述及职称论文的作为参考文献资料下载。
