原创《作为法官裁量问题相当损害额》：本论文主要论述了法官论文范文相关的参考文献,对您的论文写作有参考作用。
摘 要：1996年日本《民事诉讼法》新设第248条规定,在认定已发生损害的场合,因损害的性质对其金额的举证极其困难时,法院可以基于口头辩论的全部内容以及证据调查的结果,认定相当损害额.实体法层面上的损害观念是该项规定的前提,而作为该损害观念的损害事实说否定了差额说,并认为应将从金钱评估中分离出的事实作为损失.在介绍有关该条的学说以及适用该条的裁判例的基础上,对该条在日本所起到的作用进行说明,并起到他山之石之效是十分必要的.
关键词：损害差额说损害事实说损害金额评估证明度
中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）05-0005-09
一、 对损害以及损害额的举证责任
(一)传统立场——被当作事实认定层面问题的损害额
在日本,一直以来就有将确定损害赔偿额作为事实认定层面问题进行处理的倾向.通说认为,在损害赔偿诉讼中,损害额也是主张和举证的对象,而对此的主张和举证责任在受害者一方.①此外,采取个别累计方式（个别损害项目累加方式）的场合,主张和举证的主要事实应为每个损害项目（以及其金额）,而非差额.②
相对于此,精神损害及抚慰金数额则没有成为主张和举证责任的对象,但是已经确立了如下的思路：法院进行该算定时不必逐一出示认定该金额的根据,即使受害方没有对精神抚慰金的金额进行证明,通过充分考虑相关的各种情况可以作出赔偿精神抚慰金的裁定.此外,法院在裁定赔偿精神损失时,应予以考虑的情况也无限制,除受害方的地位和职业当然需要考虑外,加害方的社会地位、财产状况也可在考虑范围之内.③
（二）裁量说——作为法官裁量事项的损害金额评估
相对于上述传统立场,20世纪70年代平井宜雄在指出损害额的认定并非事实认定层面（例如因果关系）上的问题而应是评估层面上的问题后,进一步主张损害的金额评估并非实体法问题,而是归属于法官裁量范围内的问题.④这一主张在学术界引起了极大的反响.
在损害赔偿请求中,损害赔偿额不作为实体法上的问题,而将其划归于法官专属权限中的金额评估问题的见解,给损害赔偿请求权在诉讼上的构造带来了根本性的变更.即因为对损害事实进行的金额评估是由法官在审判中的裁量性、创造性的司法作用所决定的,所以从原告（受害者）的立场而言,请求内容中的赔偿额仅能算作具有估算的性质.因此,即使法官判决的赔偿额超过了原告请求的赔偿额,也不应当认为是对日本《民事诉讼法》第246条（文中《民事诉讼法》如无特别注明皆指日本《民事诉讼法》）中规定的“当事人没有请求的事项”进行的判决,原告也就没有在损害赔偿诉讼的诉状中提示金额的必要了.这是现在的判例和通说.而且,判例和通说否定了请求损害赔偿的原告对损害事实和损害数额负有举证责任的立场,认为法官进行的金额评估并非是获得对事实存在和否的心证问题,而是从数种金额算定的可能性中选择其中一个的问题,因此,仅从这方面而言原本就没有成立举证责任这一观念的余地.换句话说,这种承认金额评估具有创造性和裁量性的性质,并从对损害额的处理权主义以及举证责任中解放出来的提案,是赋予损害赔偿请求诉讼以非诉性.因此,根据这一见解,在判例和通说中有争议的损害赔偿额算定的基准时间问题,失去了实体法的性质,而转换为法官金额的评估问题.⑤以上的观点中,在算定损害赔偿额的判断过程中,区别事实认定问题和法官评估问题进行理解的部分,在学术界获得了广泛的共识,但是将金额算定归属于法官的裁量权限的部分,却在学术界遭到了强烈的反对.⑥但在财产损害赔偿请求诉讼中,这一观点没有使法官承担巨大的负担吗?不缺乏法的安定性吗?此外,对于这一主张还有如下批评：将金额评估归属于法官的裁量权限,即使原告认同法院判断的金额,但攻防对象无法确定,对于被告而言极其不公平.⑦
可以说平井氏的主张是给如下所述判例实践上总结的金额评估进行归纳——其实质,从其反方向来说是要为确立金额评估实体规范（金额评估规范）——进行适当的定位.判例实践上总结的金额评估制度,是将通说尝试通过某种技巧以期实现在实体法上的正当化的问题,比如算定幼儿、家庭妇女、无职业者或者外国人的逸失利益,精神抚慰金以及从公平角度出发规定赔偿额减额的框架等问题,作为事实认定层面的问题处理以减轻举证难度.
此外,平井氏认为,法官在进行裁量性、创造性的判断时,以对于保护范围内的损害在口头辩论结束时,根据“全额评估原则”[尽可能回复和以前受害方（债权人）相同的经济地位的原则.依据平井氏的主张,这一原则为实体法上的原则]进行评估为宜,因此,并非赋予了法官完全的自由裁量权.这和强调根植于损害赔偿制度的原状恢复理念的立场有近似性.
③ 大判大正9年5月20日民录26辑,第710页；大判昭和8年7月7日民集12卷,第1805页.
④[日]平井宜雄：《损害赔偿法理论》,*大学出版会1978年版,第382、479页.
⑤前引④,第382、479页以下.
⑥前引②前田达明书,第351页以下；[日]几代通、德本申一：《不法行为法》,有斐阁1993年版,第134页.
⑦[日]梅本吉彦：《争端处理中损害概念和赔偿范围——对损害赔偿请求和赔偿请求额的确定》,载[日]加藤、木宫编：《汽车事故损害赔偿和保险》,有斐阁1991年版,第7页.
二、 日本《民事诉讼法》第248条中的“相当损害额”
日本《民事诉讼法》第248条规定：“在认定已发生损害的场合,因损害的性质对其金额的举证极其困难时,法院可以基于口头辩论的全部内容以及证据调查的结果,认定相当损害额.”这是1996年（平
成8年）新民事诉讼法增设的规定.⑧实体法层面上的损害观念是《民事诉讼法》第248条的前提,而作为该损害观念的损害事实说否定了差额说（金额差额说）,并认为应将从金钱评估中分离出的事实作为损失.⑨
法官论文参考资料：
结论：作为法官裁量问题相当损害额为关于本文可作为相关专业法官论文写作研究的大学硕士与本科毕业论文法官最怕你怎么威胁论文开题报告范文和职称论文参考文献资料。
