原创《论法律拟制、法律虚拟和制度修辞》：本论文为您写制度修辞毕业论文范文和职称论文提供相关论文参考文献，可免费下载。
摘 要：法律拟制和法律虚拟是两个不同的法学概念,作为立法和法律运用的重要方式,两者本身预示着法律的修辞属性.法律拟制和法律虚拟分别勾连着立法和司法,从而可以在概念体系中进一步划分为立法拟制和司法拟制,立法虚拟和司法虚拟.这些概念都表明法律不仅是科学的、理性的、逻辑的规则体系,而且同时也是诠释的、诗性的、修辞的预设体系.因此,对法律不仅需要从科学、理性、逻辑的观点看,而且也要从诠释、诗性和修辞的观点看.只有把法律作为制度修辞,法律的逻辑推论才有展开的前提条件.
关键词：法律拟制；法律虚拟；制度修辞
中图分类号：DF 0-05 文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.01
法律拟制和法律虚拟这两个概念,近年来逐渐受到一些学者的重视相较而言,前者在我国更受关注.据不完全统计,有50余篇中文论文发表,涵盖法理学、民法学、环境法学和刑法学等多个学科.（参见：卢鹏.从法律拟制到政治拟制[D].上海：复旦大学,2003；王军仁.我国民法中的法律拟制与注意规定[J].东方法学,2006（6）；李振林.刑法中法律拟制论[M].北京：法律出版社,2014；黄静.论法律拟制[D].苏州：苏州大学,2010；郑超.刑法中的拟制[D].上海：上海交通大学,2011；孔令杰.论刑法中的法律拟制[J].江苏警官学院学报,2012（1）.）而后者在我国关注的人要少的多,主要有我国台湾学者杨奕华、大陆学者温晓莉等在关注并研究.（参见：杨奕华.法律虚拟与法学研究[C]//葛洪义.法律思维与法律方法（第1辑）.北京：中国政法大学出版社,2002：107-121；温晓莉.论法律虚拟与法律拟制之区别[C]//《北大法律评论》编辑委员会.北大法律评论.北京：北京大学出版社,2007：236-254；温晓莉.法律范式的转换与法律虚拟[J].东方法学,2012（2）；以及其博士学位论文：温晓莉.论法律虚拟——法律拟制、假定的认识论存在论探讨[D].北京：中国人民大学,2007.）不过应说明的是,事实上,研究法律拟制的有些学者（如卢鹏）,其所涉及的内容往往也属于法律虚拟（狭义上）的范畴.,但是,自觉地把这两者和法律修辞勾连起来的学术观点和论述还不多见,反倒将其和法律类比推理结合起来关照的情形较多.例如拉伦兹对相关问题的论述,基本可说是一个与“指示参照”类似的类比推理视角的结论. 拉伦兹指出：“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者,等同视之等法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定,适用于另一构成要件（T2）.则其与隐藏的指示参照并无不同等不采用（T1的法效果亦用于T 2）的规定方式,法律拟制：T 2系T1的一种事例等立法者并非主张,T 1事实上与T2相同,或事实上为T 1的一种事例,毋宁乃是规定,对T2应赋予与T1相同的法效果.为达此目的,他指示法律适用者,应将T2‘视为’T 1的一个事例.”（参见：卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.台北：五南图书出版公司,1996：160.）也有些学者在谈到虚拟概念时,形似隐约涉及到相关问题 例如,前引①杨奕华文对法律虚拟的相关论述.,但明确地把这两个概念搭架在（制度）修辞论立场上予以思考者,尚未检索到.基于此,本文拟就这两者分别与制度修辞间的关联进行阐释,并因此连带地检讨、再行界定法律拟制和法律虚拟的基本含义,说明在制度视角观察法律拟制和法律虚拟,在实质上也是关照制度修辞.
一、何谓法律拟制和法律虚拟（一）关于法律拟制的辨析
法律拟制是法学上一个古老的概念,在古代中国法例和解释中就已然存在,在作为大陆法系源头的罗马法上也得以呈现,在英美判例法中更是被广泛运用.但是,法律上或者规范意义上的法律拟制,尚不是学者们探究这一问题的全部根据.作为一个重要的学术概念,法学家的探索往往要远远超出法律的既定内容,即使法学家的探讨必须有法律规范可循,也需要出乎规范而高于规范.在这方面,梅因在探索这一概念时已经做出了表率：
现代法学谢晖：论法律拟制、法律虚拟与制度修辞“我在应用‘拟制’这个字时,其含义比英国法学家习用的意义要广泛一些,比罗马的‘拟制’（fictiones）则要广泛得多等我现在应用‘法律拟制’这一个用语,是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定,其时法律的文字并没有被改变,但其运用则已经发生了变化等我认为英国的‘判例法’和罗马的‘法律解答’（Responsa Prudentium）都是以拟制为其基础的等为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新生时代,这是不难理解的.它们能满足并不十分缺乏的改进的愿望,而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶.在社会进步到了一定阶段时,它们是克服法律严格性最有价值的权宜办法.” [1]
梅因有关法律拟制的观点,就是在规范基础上的学理提升.但梅因的解释并未穷尽人们在学理上对这一问题的继续解释.其后,富勒在其《法律拟制》一书中对于法律拟制进一步做了界定,即“法律拟制是（1）提出的陈述伴随着完全或部分意识的虚假,或者（2）一份虚假的陈述被认为是具有效力的.” [2]9不过无论如何解释,法律拟制的含义不脱规范解释和学理解释两类.规范解释的范围,局限于法律的既有规定,是对法律内既有拟制规定的学术阐释.它包括了立法拟制和司法拟制两个方面.无论立法拟制还是司法拟制,都是人类法律智慧在法律上的表现和表达形式,也是人类面对复杂事物时以某种模糊态度处理类似问题的基本手法.我们知道,世上万事万物,无论自然界的广袤无垠,还是人类社会的纷繁复杂,都需要通过人们虚拟的命名来更深地认知.但如同“言有尽而意无穷”那样,人类的认知、虚拟的命名面对如此复杂多样的世界,也只能是名有尽而物无穷.诚如我们熟悉的如下名言所论：
“道可道,非常道.名可名,非常名.无名天地之始.有名万物之母”；
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