原创《条约法视野下对TRIPS协议反思》：关于免费条约法视野论文范文在这里免费下载与阅读,为您的条约法视野相关论文写作提供资料。
摘 要：近年来,美国多次指责中国等发展中国家没有充分执行TRIPS协议,中国不得不为自己辩护,坚决反对指责.为了解决这种纷争,本文力图从条约法角度分析和论证TRIPS协议缔结过程中发展中国家成员方的错误和被胁迫的存在,认为知识产权保护在实现统一化的同时必需照顾到多样化要求,否则,执行时将会遇到困难；并且主张在TRIPS协议执行过程中,少些指责,多些理解、同情和支持,才能建立起公正合理的国际知识产权法律秩序.
关键词：TRIPS协议；错误；胁迫；统一性；多样性
中图分类号：D993.8
文献标识码：A
文章编号：1009—3060（2012）03—0109-06
“条约的成立以缔约各方意思表示的一致为要件.但意思表示的一致还必须是自由的,才能使形式上有效的条约在实质上也有效.所以,同意的自由是条约的实质有效要件之一.同意自由有欠缺,在条约法术语上称为同意的瑕疵,对条约的实质有效有不利的影响.《维也纳条约法公约》也将下列四种同意的瑕疵：错误、欺诈、贿赂、强迫,明文规定为导致条约在实质上无效的原因.仔细分析TRIPS协议的订立过程,不难发现发展中国家同意存在“瑕疵”,尽管这种“瑕疵”的程度是否足以导致该协议无效不是本文重点,但是,分析发展中国家同意的“瑕疵”,在很大程度上可以帮助我们理解发展中国家实施TRIPS协议艰难处境产生的原因.
一、发展中国家意思的“错误”
在条约法上,错误可以分为两种情况：（1）缔约一方或双方因对有关的事实或法律认识错误而缔结条约：（2）缔约一方或双方并无第一种错误,而只是用了错误的字句来表达其所订条约的条款.
我们现在回头审视发展中国家接受TRIPS协议的前前后后.可以概括发展中国家缔约过程中明显的“错误”.
首先,以为TRIPS协议的目标如其所述,像发达国家所承诺的,可以带给发展中国家所期望的未来.这明显涉及协议的两个条款的规定.一是有关“国内公共政策目标在知识产权法律体系中地位”的规定.TRIPS协议前言规定各成员“认识到各国知识产权保护制度的基本公共政策目标,包括发展目标和技术目标”,追本溯源,该条文来自发展中国家提交的14国提案.发展中国家坚持在TRIPS协议前言中写入该条文是为了要TRIPS协议明确承认：就建构各国的知识产权保护制度而言,各国的公共政策目标处于制度建构的基础地位.因此,发展中国家期望该条文能够成为界定保护知识产权这一“私权”和实现各国公共政策目标之间关系及其性质的条款,明确承认包括发展目标和技术目标在内的公共政策目标在知识产权保护体系中具有基础性的地位和作用,保护本身并不是目的.二是TRIPS协议第7条的有关协议的目标中鼓励向发展中国家技术转让的规定.该规定指出：“知识产权的保护和实施应有助于促进技术的革新及技术转让和传播,有助于技术知识的创造者和使用者的相互利益,并有助于社会和经济福利及权利和义务的平衡”.目标强调知识生产者和使用者的利益平衡,以促进技术知识市场的良性循环.而且在TRIPS协议的第六部分第67条专门对“技术合作”作出规定,涉及到发展中国家的优惠安排.它要求发达国家提供使发展中和最不发达国家成员受益的技术和金融合作,包括鼓励向最不发达国家的技术转让.
事实上,TRIPS协议的整体证明了其更多的是一个私人权利制度.它扩大了的专利保护客体以及从保护中排除一定发明的不法性,毫无疑问的有利于私人利益.延长了的保护期限及其在所有领域所有产品上的适用性,也对私人利益有利.TRIPS协议关于平行进口的规定表明上看是中性的,可其效果还是更多对私人有利.此外,TRIPS第31条允许强制许可制度是否还能支持公共利益是值得怀疑的.因为,列出的例外和大量制定的条件对发展中国家和公众不利,解决的办法只有通过对其解释、修订,以减少限制,但包括努力消除强制许可的主张将进一步危害发展中国家可期待利益.当条款和目标寻求实现私人和公共利益的适当平衡时,可能该平衡比现实更加不可琢磨.可TRIPS协议创立的这种平衡已明显倾向私人利益.可见,对发展中国家公共政策目标的承认只是留于表面,限于原则性的规定,没有起到真正的作用.而TRIPS协议有关鼓励向发展中国家技术转让的规定,因为缺乏相应的、具体可操作的安排,更像是协议在有利于保护发达国家成员的总体趋势下,不得不做出一点照顾发展中国家成员的样子.
其次,以为接受TRIPS协议所导致的损失可以通过发达国家降低纺织品和农产品的关税得到补偿.由于存在诸多原因,TRIPS协议是发达国家和欠发达国家相互妥协的产物.当发展中国家加强对其境内的发达国家的知识产权的保护时,作为回报,发达国家同意降低纺织品和农产品的关税.从乌拉圭回合谈判中,美国和发展中国家在知识产权和纺织品、农业等问题的讨论实际上是发展中国家的一个重大的战略失误.只要仔细分析就不难发现其中的原因.首先,在知识经济时代,知识产权已经成为一个特别重要的问题.信息工业,而不是农业或制造业将会成为21世纪的主要驱动力.发展中国家在WTO体制下的农业和纺织业所获得的利益根本无法弥补其在知识产权领域内的损失.发展中国家在WTO的安排下显然是个失落者.更糟的是,这个偏向于知识产权领域的不公平体制迫使他们使用那些已经过时了的竞争模式,这样就使得发展中国家为了赶上发达国家的步伐所做的努力付之东流.众所周知,尽管发展中国家在TRIPS协议上做出巨大的妥协,但他们仍然未能在削减关税、农业和纺织品领域内的补贴上获得其所期望的应有的回报.这种失望加剧了早期存在问题的暴露,事实上,因为这次的挫败和失望,发展中国家从WTO前行的过程中醒悟过来,坎昆部长会议的失败,以及多哈会合谈判至今无果应该就是醒悟的表现之一.
第三,以为TRIPS协议切实考虑到发展中国家特殊情况,做出的一些优惠发展中国家的特殊安排,可以缓解其执行协议过程中的压力.发展中国家由于缺乏精通国际知识产权法的专家导致其对TRIPS协议规定内容的理解不充分,TRIPS协议制定过程中无法充分保护自己的利益.原以为TRIPS协议可以带来一些优惠的措施和待遇,最后却发现不可能带给发展中国家任何特别的优惠.根据WTO秘书处的分析,可以按照特殊措施的性质,将乌拉圭回合一揽子协议中专门针对发展中国家和最不发达国家的特殊条款分为四类：（1）总体上对发展中国家和最不发达国家利益的承认,（2）减轻应履行的规则和义务的量,（3）规定较长的特定义务的实施期,（4）提供技术援助.①但是,TRIPS协议的优惠条款（除《伯尔尼公约》已有规定的以外）中,唯独不包括第二类——减轻义务和差别规则的规定.同时,另外三类特殊条款中,真正在法律上具有直接操作性的是第三类条款——延长期条款.这个内容规定在TRIPS协议第65条中.因此,事实上,TRIPS协议中真正直接指向发展中国家的优惠条款只有“第三类——过渡期条款”和“第四类——提供技术援助条款”,而“第一类——总体利益的承认”是指向最不发达国家的.实践证明过渡期条款对发展中国家带来的优惠非常有限,甚至被发达国家立法技术处理过以后对发展中国家的意义已经很小了.技术援助条款由于没有具体实施安排,几乎是不具有可操作性的.相反地,发达国家则可以充分地利用TRIPS协议中的规则使自己处于有利地位,而置发展中国家于不利境地.以TRIPS协议中专利药品规定为例,TRIPS协议既保护产品专利权又保护生产过程专利权,使得药品的20年产品专利权保护期到期后还可以为其生产过程申请更长的保护期.因此,跨国药业公司完全可以通过申请延长某一药品的生产过程、药品使用形式、剂量形式和混合形式专利延长对此种药品的垄断.美国的药品专利权就曾在其基本药物活性成分的产品专利权早已失效的情况下以新的混合药品的形式存在.
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