原创《国外在先申请适用侵权抗辩规则》：本论文主要论述了抗辩论文范文相关的参考文献,对您的论文写作有参考作用。
在应对鸿富锦精密工业（深圳）有限公司针对201010228161.8号发明专利（以下简称涉案专利）发起的侵权诉讼中,笔者提出以被诉侵权技术方案实施的是某“抵触申请”中的方案为由进行不侵权抗辩.但是,在抵触申请抗辩的适用方面却遇到了一个疑难问题.具体而言,该“抵触申请”并非专利法意义上的抵触申请,而是公开号为US2012/0016579A1的美国专利申请.其优先权日为2010年7月14日,早于涉案专利的申请日2010年7月15日,其公开日为2012年1月19日,晚于涉案专利的申请日.另外,在技术内容方面,涉案专利与“抵触申请”相同.由于该美国专利申请不是向我国专利行政部门提出的申请而不满足《专利法》规定,不能构成抵触申请.
国外在先申请能否在侵权诉讼中适用抵触申请抗辩?笔者拟从法理基础、司法实践、利益平衡等角度加以分析,以期抛砖引玉.
抵触申请抗辩在我国的司法现状
讨论国外在先申请能否适用抵触申请进行抗辩,首先需要了解我国目前司法程序中关于抵触申请抗辩的规定及现状.
《专利法》第62条规定：专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权.根据该条款规定,在侵权纠纷中可以适用现有技术抗辩.这一条款是2008年第三次修改专利法时新增的条款,根据《<专利法>第三次修改导 读》一书的记载,专利法中增加现有技术抗辩规定的目的,在于解决侵权诉讼审判程序因涉案专利被提起无效宣告而导致的程序延长以及被诉侵权人由此增加的诉累[1].在我国,如果发现被授予专利权的发明创造不符合规定的授权条件,根据《专利法》的相关规定,任何公众都可以通过无效宣告程序来宣告该专利权无效.但是在专利复审委员会作出决定前,专利权人仍然有权就他人实施其专利的行为向法院起诉或者请求管理专利工作的部门处理.在此种情况下,按照《专利法>的规定,被控侵权人认为该专利权应被宣告无效的,只能向专利复审委员会提出无效宣告请求,不能由受案法院或者管理专利工作的部门就该专利权是否有效的问题作出认定.一般情况下,受案法院或者管理专利工作的部门需要等待复审委决定生效,才能进行接下来的审理或者处理.为了解决这一问题,专利法第三次修改时直接引入了现有技术抗辩的规定.
既然在《专利法》中增加这样的条款就能够解决诉讼程序周期长等问题,为什么第三次修改《专利法》时没有将抵触申请抗辩也写进《专利法》呢?因为在授权确权程序中,抵触申请与现有技术有很多相同之處,例如两者均能够作为对比文件影响专利申请的新颖性.
实际上,在第三次修改《专利法》的过程中,曾有专家主张将现有技术或者现有设计的抗辩规则扩大到抵触申请抗辩的情况,但立法机构最终没有采纳这种建议.通过研究我国专利制度以及司法制度,笔者认为,目前专利法中未对抵触申请抗辩进行规定的最大阻力或者可能性在于：在我国专利侵权和专利无效实行的是双轨制,即职权分离主义.国务院专利行政部门普遍认为,如果将抵触申请作为抗辩理由,则需要将专利技术或者专利设计与被控侵权人进行抗辩所提出的在先申请进行对比并判断是否构成抵触,其性质属于对授予专利权的发明创造是否具备新颖性进行判断.而根据《专利法》的相关规定,专利权的有效性问题只能通过专门的无效宣告程序解决,不能由审理或者处理专利侵权纠纷的法院或者管理专利工作的部门在审理或者处理过程中一并予以认定.
在司法实践中,我国的各级法院对抵触申请抗辩普遍持欢迎态度,并在多起案件的审判中类推现有技术抗辩适用了抵触申请抗辩.例如,最高人民法院再审裁定（2015）民申字第188号在审理再审申请人慈溪市博生塑料制品有限公司与被申请人陈剑侵害实用新型专利权纠纷案中,最高人民法院适用了抵触申请抗辩.该案被列入最高法知识产权案件年度报告（2015）中,具有审判指导意义.此外,被评选为2012年中国法院知识产权司法保护50件典型案例的上诉人黄泽凤因与被上诉人李健开侵犯外观设计专利权纠纷案中,上诉人黄泽凤提交的对比文件3为网板折叠圆桌,该外观设计专利（注：抵触申请）的申请日在涉案专利申请日之前,上诉人可以援引该证据比照现有设计抗辩制度进行不侵权抗辩.在司法实践中适用抵触申请抗辩的同时,各级法院也纷纷出台相关的规定,来规范和指导司法实践中以抵触申请抗辩的适用范围和注意事项.例如：2010年4月最高院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会《能动司法,服务大局,努力实现知识产权审判工作新发展》上的讲话、2011年12月《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中,最高院都对抵触申请抗辩持肯定态度,要求对于以抵触申请为由进行的抗辩可以参照现有技术抗辩的审查判断标准予以评判,但并未定义抵触申请的内容.北京市高级人民法院2013年9月公布的专利侵权判定指南明确规定抵触申请抗辩参照现有技术抗辩处理,同时对抵触申请进行了定义“抵触申请,是指由任何单位或者个人就与专利权人的发明创造同样的发明创造在申请日以前向国务院专利行政部门提出申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的专利申请.上海市高级人民法院2011年发布《专利侵权纠纷审理指引》,其中第14条规定“被诉侵权人以实施的技术是抵触申请中公开的技术方案主张不构成专利侵权的,在相同侵权中才可以类推适用现有技术抗辩,且被控侵权方案与抵触申请中公开的技术方案相同时,不侵权抗辩才能够成立”.江苏省高级人民法院2010年11月发布《侵犯专利权纠纷案件审理指南》,第五部分第5.1.6项规定“被控侵权人以已经公开的专利抵触申请主张不侵权抗辩的,人民法院可以参照适用现有技术抗辩的规定”.上述各地方法院在处理抵触申请抗辩时,均允许以抵触申请为由进行不侵权抗辩,但对如何归纳抗辩理由却不尽相同.将抵触申请视为公知技术允许抗辩或者认为抵触申请也能损害在后申请的新颖性而导致在后申请不应被授予专利权来允许抗辩.并且在何时适用抵触申请抗辩也采取不同的标准,有的法院将抵触申请抗辩仅适用于相同侵权,而有的法院在等同侵权中也适用了抵触申请抗辩.总而言之,各地方法院在司法实践中虽已就抵触申请抗辩可参照现有技术抗辩的相关规定达成共识,但在认定方式、认定标准、适用情况等方面还需进一步统一.
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