原创《商法思维和民法思维的不同之处》：本论文主要论述了思维论文范文相关的参考文献,对您的论文写作有参考作用。
[摘 要]商法与民法虽同为私法领域的组成部分,但商法思维相较于民法思维具有其特殊性,在处理实际法律问题时,这两种思维的不同会体现得更加明显.以公司对外非关联担保合同的法律效力分析为例,同样的法律事实基于商法和民法不同的思维路径进行分析会得到不同的法律结论：区别于民法思维的抽象性、单向性地直接以《公司法》第16条的法律规范性质为基础进行分析,商法思维的具体性和多维性更加适合解决商事法律关系,其从商主体具有不同商事能力出发,对公司对外越权担保的交易第三人进行类型化规则的审查义务设置,更加注重多种法律主体的复杂法律利益的衡平,更能够体现法律对于实质正义的追求.对于这两种不同的思维方式,究其根本,即在于商法在法律主体、商行为、具体法律利益的保护等方面具有区别于民法的独特理念,这种理念的不同起源于法律对于商人身份特殊性的认可与尊重,所以应当明确商法理念在司法实践中的优先地位,从而根本上解决商事审判中同案不同判的乱象.
[关键词]商法思维；民法思维；公司对外越权担保
[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2017）12-0152-05
商法是一个重要的私法领域,而商法与民法同为私法领域之一部分,二者的地位之争从来都是学界的研究热点.纵观学界对此的三种主流观点,即“民商分立说”“民商合一说”和“制定商事通则说”,其实都认可商法存在与民法不同的特殊性,区别只在于各学说对于这种特殊性程度的认定不同.尽管民法为商法提供了一些私法的理念和工具,但商法有其特殊的理念,随着商法的发展,商法思维与民法思维之间存在很大的不同.从公司对外担保合同之法律效力的视角出发可以对民法思维和商法思维的不同进行具体的体会.
一、 公司对外担保的限定
在公司对外担保的法律规则设计中,一直存在是否应该限定公司对外担保能力的限制：一方面,对外担保可能成为控制人关联交易的工具而损害公司与债权人的利益；另一方面,其可能作为公司的投融资活动的载体,基于尊重商事自由原则以及考虑到我国民间企业融资的实际困难背景,不应该对公司对外担保进行过多的限制[1].我国的实际立法也正是基于第二方面的考虑进行了规则设计,即进行了“肯定+例外”模式进行规制.
(一)限定探讨范围为非关联担保
《公司法》第16条第2款所规定的公司关联担保并无太大争议,而第一款规定的公司对外非关联担保却争议很大.通过对《公司法》第16条第1款的分析我们可以得到,其将公司对外非关联担保以下几项交于公司章程自治：（1）决议机关的确定；（2）投资或者担保总额；（3）单项投资或者担保的数额.如果出现公司对外非关联担保没有遵守法律或者章程规定时,该担保合同的效力应该为何?用不同思维解决这个问题会得到不同的答案,第三部分基于各解决路径思维方式的不同可以分类为民法思维路径和商法思维路径.
(二)限定公司越权担保是越权代表
分析公司越权担保的法律效力的先决问题是：公司越权担保是公司越权还是法定代表人越权代表的问题.
公司越权实际上注重的是对于公司权利能力的限制问题,即记载于公司章程和营业执照上的应然经营范围是否应当对公司的实际经营范围产生限制的问题.随着商业的发展,原本在公司核准设立背景下,公司权利能力（章程内容）的应当被第三人所知的推定规则渐渐宽松,如今已经不从经营范围的限制的视角对公司权利能力进行考察.而越权代表则关注的是公司代表人超越其权限进行的代表行为之效力分析,实际上并不涉及对于公司权利能力的判断,而是进行代表人行为的效力可否归属于公司的法律分析.
因此,公司越权担保的效力问题之更准确描述是公司法定代表人越权对外担保的合同效力可否归属于公司的问题.
二、不同的司法审判逻辑
实践中,各法院根据不同的审判逻辑会得出不同的判决结果,造成同案不同判的现象.判决也并非完全按照前述厘清的“公司越权担保是法定代表人越权代表的实质”进行逻辑周延的说理,而是直接认定该合同是否有效；一部分的原因是“越权代表是否能够归属于公司”的判断是合同生效问题之先决问题,司法判决对此没有进行严格的区分.由此,下文中使用“合同无效”进行梳理是为了与真实的司法实践相适应,但是学理上,该合同若没有违反法律的禁止性规定,则尽管该担保合同不对公司产生归属效力,相对人却可以根据该合同向法定代表人追究缔约过失的责任.
(一) 法院判决合同无效的理由
法院判决法定代表人越权对外签订担保合同无效的理由有：（1）《公司法》第16条属于效力性规范,对担保法律关系各方均有拘束力；（2）公司章程具有社会公开、公示的效力,债权人未对章程中相关程序性、权利性规定进行审查就签订合同,自身存在过错；（3） 从利益衡量角度来看,法定代表人越权担保不仅损害了其他投资者的合法权益,而且扰乱了市场的正常秩序,法律应做出否定性评价.
（二） 法院判决合同有效的理由
与判决无效的理由相对应,法院判决有效的理由也可以分为三类：（1） 从《公司法》第16条的规范价值来看,其规定在于强化公司对外担保的决策程序,并未明确规定违反该规定即会导致无效.即其不是效力性规范,而是管理性规范.（2）公司章程不具有对世效力,不能以章程的内部规定作为对抗外部第三人的理由.（3）根据《合同法》第50条,法定代表人越权担保属于表见担保,公司应对善意第三人承担民事责任,并且大多认为根据外观主义,只要法定代表人在合同上签公司章即生效,担保权人无审查义务.
三、不同的理论分析路径
对于实践中出现的同案不同判现象,理论界亦从不同的路径进行了分析,与实践相对应,主要有以下三类观点：章程的对外效力分析路径,《公司法》第16条的法律规范性質分析路径和基于公司代表人限制的分析路径.
思维论文参考资料：
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